43(B)log de Rebecca Tushnet : NetChoice et Calvinball : premières réflexions

Je comprends que vous ne pensiez pas que le Premier Amendement soit un domaine dans lequel la Cour suprême fait vraiment du « droit » comme on nous l’a appris, mais pour me distraire, j’ai réfléchi à (1) l’idée que les récusations faciales sont fortement défavorisées et (2) l’idée que les restrictions de discours basées sur le contenu sont présumées inconstitutionnelles. (2) pourrait bien être sur le point de disparaître de toute façon, et je pense que (1) accélérera sa disparition, ou du moins rendra (2) (ci-après Roseau) quelque chose d’une lettre morte.

Roseau est probablement toujours une bonne loi pour ce qui est de signer des restrictions comme celles en vigueur Roseauqui étaient basées sur leur contenu et s’appliquaient uniquement au contenu. Mais je noterai que la règle en Roseau La loi interdit l’affichage d’enseignes extérieures sans permis, mais exempte 23 catégories d’enseignes de cette exigence. Il semble que (avec la divisibilité) les exemptions soient basées sur le contenu, mais l’exigence de permis elle-même ne l’est pas.

Au-delà Roseauque reste-t-il ? Prenons l’exemple d’une loi qui interdit les discours qui créent un trouble à l’ordre public. Il est probable que cette loi ne soit pas fondée sur le contenu, car un trouble à l’ordre public peut provenir du seul volume, quel que soit le contenu. Cependant, si elle est appliquée à des discours qui créent un trouble à l’ordre public en raison de leur contenu, je suppose que l’application doit survivre à un examen rigoureux. Et les doctrines de l’imprécision et de la portée excessive, ainsi que leur souci de paralyser les discours protégés – si cela nous importe toujours et pas seulement de paralyser une action présidentielle vigoureuse – pourraient également influer sur la validité de la loi, qui pourrait donc toujours être contestée sur le fond.

L’enquête sur l’adaptation étroite de l’examen strict (ou l’enquête sur l’adaptation raisonnable de l’examen intermédiaire) pourrait donc intervenir à un moment différent : lorsque nous comparons les applications autorisées de la loi (bruit trop fort) à celles qui ne sont pas autorisées (discours qui crée un trouble public en raison de son contenu). Choix netnous devons maintenant déterminer s’il y a trop de cas non autorisés par rapport aux cas autorisés. Comment ? L’adaptation s’impose comme une réponse.

Mais ce n’est pas la seule réponse. Considérez l’hypothèse suivante : Free Speech Junction fournit la preuve que, en vertu de son ordonnance sur les troubles publics, elle a émis 50 contraventions pour des infractions liées au bruit et 1 contravention pour des infractions liées au contenu. Cela signifie-t-il que les demandes inadmissibles sont largement dépassées par les demandes autorisées, de sorte qu’il s’agit d’une ordonnance en apparence valide ? La municipalité voisine, Nosy Neighborhood, a émis 100 contraventions pour des infractions liées au contenu et 20 contraventions pour des infractions liées au bruit au cours de la même période. Son ordonnance identique est-elle en apparence invalide ? Ou devrions-nous examiner les données au niveau de l’État ou national pour déterminer comment « compter » les demandes autorisées ?

Certains éléments de la discussion de la Cour dans l’affaire NetChoice semblent suggérer que nous devrions compter les services, ou même les sous-services – si la loi telle qu’appliquée à Uber ou Gmail n’est pas basée sur le contenu, cela constitue une atteinte à l’invalidité faciale. L’une des raisons pour lesquelles cette suggestion semble étrange à première vue est qu’il est évident que le Texas et la Floride n’avaient aucun intérêt à couvrir Uber – une telle approche semble récompenser les lois trop étendues. Peut-être devrions-nous ici accorder plus de poids à ce que le législateur a décidé pensée c’est ce qu’elle faisait, puisque nous savons que son objectif principal était inadmissible selon la majorité de la Cour.

Au lieu de compter les services, ce qui ressemble beaucoup au nombre de citations, peut-être pourrions-nous compter les fonctions. La Cour relève plusieurs différences entre les plateformes (probablement) couvertes. Mais même là, nous sommes confrontés à certains problèmes : Uber et Etsy remplissent-ils la même fonction (vendre des biens ou des services hors site) ou des fonctions différentes (vendre des courses et vendre des biens matériels et immatériels) ? Discord fournit-il un service de chat, un flux UGC ou autre chose ? Discord et Reddit font-ils les mêmes choses aux fins du Premier Amendement ? (Divulgation – j’ai soumis un amicus pour Discord – cité par l’un des mauvais concours, ouais.)

Peut-être pourrions-nous procéder de la même manière que pour la loi sur les troubles à l’ordre public : modération de contenu effectuée à des fins expressives par opposition à modération de contenu effectuée à des fins non expressives. Dit de cette façon – ou, pire encore, formulé de la manière dont les législateurs l’ont fait, « censure » effectuée à des fins expressives par opposition à « censure » effectuée à des fins non expressives – il est difficile d’imaginer comment cette dernière pourrait dominer suffisamment pour sauver la loi. Uber et Etsy suppriment peut-être un certain nombre de contenus pour des raisons non expressives, mais même leurs suppressions seront souvent dues à du contenu pur (des chauffeurs ou des passagers Uber qui se livrent à des insultes raciales, par exemple, ou des produits Etsy qui promeuvent le négationnisme).

Je ne suis pas optimiste quant à la capacité des tribunaux à bien comprendre cette question. Comme je l’ai dit sur Bluesky, les personnes qui peuvent imaginer qu’il existe « des flux dont les algorithmes réagissent uniquement à la façon dont les utilisateurs se comportent en ligne, leur fournissant le contenu qu’ils semblent vouloir, sans tenir compte des normes de contenu indépendantes » (n. 5) ne devraient probablement pas élaborer la politique Internet. Même AO3 et Wikipédia suppriment des éléments ! Et ils le font au service d’idéologies qui sont bien plus centrales que celles de n’importe quel service commercial. Ils n’appliquent simplement pas d’algorithme de pondération pour afficher ce qui, selon eux, rendra l’utilisateur plus heureux/plus engagé.

Quoi qu’il en soit, compte tenu des difficultés de dénombrement conceptuel, l’adaptation peut sembler être une bonne source de comparaison : la loi est manifestement invalide si un nombre substantiel de ses applications sont fondées sur le contenu et ne survivent pas à un examen rigoureux, et une loi plus étroitement adaptée éliminerait la plupart de ces applications invalides. Mais la majorité ne mentionne pas l’adaptation, mais seulement la comparaison des applications valides avec celles invalides, ce qui donne aux tribunaux une flexibilité maximale pour faire ce qu’ils veulent. Et c’est bien sûr la véritable leçon de ce trimestre.