Journal 43(B) de Rebecca Tushnet : premières réflexions sur Elster

En partie pour ne pas répudier de gros morceaux de Tam/Brunetti, la Cour adresse plutôt une réprimande majeure à Reed c. Town of Gilbert, 576 US 155 (2015) (la réglementation basée sur le contenu déclenche un examen strict), sauf qu’elle ne le fait pas. dites-nous l’ampleur du changement. La Cour semble s’appuyer sur l’idée que nous ne craignons pas vraiment que le système d’enregistrement soit la suppression par le gouvernement d’idées spécifiques. Si oui, pourquoi les réglementations en matière de signalisation d’une ville ont-elles déclenché cette inquiétude ? Et, question spécifique à la marque, cela signifie-t-il que la marque infraction les réclamations ne sont pas non plus inquiétantes, ou la différence entre le refus des avantages de l’enregistrement et la suppression/punition complète de la contrefaçon (et des ordonnances de signature) est-elle importante ? Le swing loin de Roseau, qui, il y a moins de dix ans, constituait une innovation majeure qui semblait hautement déréglementaire, est un autre exemple de la manière dont le poids des juges nommés par Trump modifie rapidement l’approche « conservatrice » de la doctrine de la liberté d’expression du premier amendement, d’une manière qui crée des divisions parmi les conservateurs. comme le démontre même cette question relativement sans importance. (Mon article avec Mark Lemley ne couvre pas Elstermais cela parle un peu de cette dynamique.)

Le projet du juge Thomas de démanteler le droit moderne en matière de diffamation est le sous-jacent de son insistance sur le fait que l’histoire et la tradition répondent ici à la question. La marque, commodément pour lui, utilise même le mot « réputation » ! Le juge Barrett fait un bon travail en montrant que l’histoire et la tradition ne donnent rien comme réponse sans également choisir un niveau de généralité selon un autre principe, puisque l’enregistrement moderne n’a pas d’histoire et de tradition avant les années 1940. Cela la conduit à un lieu étonnamment semblable à celui de Breyer, où les intérêts sont équilibrés.

Selon l’approche de Thomas, nous apprenons que peu importe à quel point la règle est adaptée à l’intérêt sous-jacent à la protection contre la fraude/les faux liens avec les gens/le vol clandestin de leur réputation, car 2(c) est suffisant comme les doctrines précédentes réservant les droits. en noms aux personnes qui portent ces noms. Cela ressemble à un passage d’un examen strict à un examen rationnel, ce qui est préoccupant, d’autant plus que nous ne savons pas ce que signifie « assez de semblables ». Prochaine étape des inscriptions : les drapeaux ? Des protections particulières pour les vins et spiritueux ?

Dilution : le problème évident de discrimination entre les points de vue du ternissement reste intact par cette décision. Certaines parties des avis suggèrent une ouverture au flou, quel qu’il soit : les défenseurs du flou pointeront les discussions dans les avis sur la protection de la « réputation » et la dissuasion du parasitisme comme justifications légitimes des interdictions d’enregistrement des marques, sans enquêter sur les contours de ces concepts ou la différence entre les interdictions d’enregistrement et la contrefaçon, ainsi que la discussion de Thomas sur l’affaire Gay Olympics, SF Arts & Athletics, Inc. c. USOC, 483 US 522 (1987). (Ah oui, la grande histoire et la tradition de l’élaboration de lois spécifiques à l’USOC.) D’un autre côté, l’absence de précédent historique de flou semble être un problème pour un certain nombre de juges (même si une cause d’action basée sur le parasitisme ça pourrait aller). Les incertitudes sont multipliées par les déclarations explicites « bon pour cette journée et entraînement seulement » selon l’opinion de Thomas, par opposition à l’appel de Barrett en faveur d’une véritable règle d’applicabilité générale. Par exemple, je pense que ce serait clairement une erreur de lire cet avis comme considérant que les intérêts de la personnalité pourraient justifier l’interdiction à Elster de vente des chemises qui disent TRUMP TROP PETIT, malgré le manque de discussion très explicite dans les avis. Mais cela nous ramène simplement à la question de SF Arts et athlétisme.