Dans la deuxième tentative du CFPB de définir les actes ou pratiques «abusifs», la première étant des directives annulées un an après avoir été données en 2020, le CFPB a publié une nouvelle déclaration de politique dans laquelle il se tourne vers l’analyse législative et les mesures d’application passées pour fournir un cadre pour déterminer ce qui constitue un comportement abusif. Bien que l’énoncé de politique semble entrer en vigueur immédiatement, le CFPB a indiqué dans son communiqué de presse que l’énoncé de politique sera publié dans le Registre fédéral et les commentaires peuvent être soumis jusqu’au 3 juillet 2023.
La Loi sur la protection financière des consommateurs (CFPA) définit les actes ou pratiques « abusifs » comme une conduite qui : « (1) interfère matériellement avec la capacité d’un consommateur à comprendre les termes ou conditions d’un produit ou service financier de consommation ; ou (2) tire un avantage déraisonnable (A) d’un manque de compréhension de la part du consommateur des risques matériels, des coûts ou des conditions du produit ou du service ; (B) l’incapacité du consommateur à protéger ses intérêts lors de la sélection ou de l’utilisation d’un produit ou service financier de consommation ; ou (C) la confiance raisonnable du consommateur envers une personne couverte pour agir dans l’intérêt du consommateur. 12 USC § 5531(d).
Le CFPB indique qu’il existe deux catégories de comportements qu’il juge généralement abusifs : (1) les actions qui masquent des caractéristiques importantes d’un produit ou d’un service, et (2) les actions qui tirent un avantage déraisonnable des consommateurs dans certaines circonstances. Les circonstances dans lesquelles une entité tire un avantage déraisonnable d’un consommateur comprennent généralement les lacunes d’un consommateur dans la compréhension des conditions du produit ou du service, un pouvoir de négociation inégal ou la confiance d’un consommateur envers l’entreprise pour agir dans son meilleur intérêt.
La première catégorie de comportement que le CFPB juge abusif survient dans les situations où une entité « interfère matériellement avec la capacité d’un consommateur à comprendre les termes ou conditions d’un produit ou service financier de consommation ». Identifiant. Concrètement, une telle ingérence comprendrait des divulgations enfouies, des interférences physiques ou numériques, ou une occultation. Les exemples de divulgations enterrées incluent, mais sans s’y limiter, l’utilisation de petits caractères, d’un langage complexe ou d’un jargon, ou la fourniture de divulgations après que le consommateur a pris une décision. En ce qui concerne les interférences physiques et numériques, une telle conduite comprend le masquage ou la rétention d’avis, la création d’interfaces numériques à l’aide de fenêtres contextuelles ou déroulantes, y compris plusieurs clics, ou l’utilisation de motifs sombres. L’occultation consiste à placer le contenu en évidence d’une manière qui interfère avec la compréhension d’un autre contenu. Il est important de noter que l’importance de cette ingérence serait présumée si les informations se rapportent aux prix ou aux coûts, limitent la capacité du consommateur à utiliser ou à bénéficier du produit, ou se rapportent aux conséquences contractuellement spécifiées d’un défaut.
La prochaine catégorie de comportement implique trois circonstances potentielles dans lesquelles une entité tire un avantage déraisonnable du consommateur, même si les circonstances n’ont pas été créées par l’entité. La première est lorsqu’un consommateur ne comprend tout simplement pas les risques, les coûts ou les conditions associés au produit ou au service. La seconde implique un pouvoir de négociation inégal tel qu’un consommateur, par exemple, n’a pas la capacité pratique de changer de fournisseur pour rechercher des conditions plus favorables. La situation finale implique des scénarios dans lesquels un consommateur s’appuie sur une entité pour prendre une décision à sa place ou le conseille sur la manière de prendre une décision. Pour ces trois catégories, le CFPB fournit des détails sur les scénarios potentiels dans lesquels une entité pourrait tirer un avantage déraisonnable d’un consommateur.
L’analyse par le CFPB de la définition du CFPA de la conduite abusive, le résumé des précédents passés et le contexte des politiques sous-jacentes, fournissent des indices supplémentaires concernant les futures actions d’application du CFPB ainsi qu’une sorte de cadre pour analyser si des pratiques particulières pourraient être classées comme abusives. L’énoncé de politique ne fournit toutefois pas d’orientations claires concernant tous les contours de « l’abus » et est donc d’une utilité limitée pour les entités dans l’élaboration de programmes de conformité. Bien que la déclaration fournisse quelques exemples de conduites qui pourraient être considérées comme « abusives », le CFPB veille à ne pas limiter son pouvoir discrétionnaire pour conclure que d’autres conduites peuvent également donner lieu à des poursuites. Ainsi, la portée de ce qui peut constituer une conduite « abusive » reste extraordinairement large.
De plus, l’approche du CFPB à l’égard de certains termes inscrits dans la définition statutaire d’« abusif » lui permet de conserver une large marge d’interprétation. À titre d’exemple, la déclaration note que le fait de tirer un « avantage déraisonnable » des consommateurs est déterminé par les faits et les circonstances spécifiques. Le CFPB ajoute que « même un avantage relativement faible peut être abusif s’il est déraisonnable » et souligne qu’il n’est pas nécessaire que l’agence trouve un préjudice pour le consommateur ou analyse les coûts ou avantages pertinents pour les consommateurs. Le résultat final est une incertitude continue quant au moment où le CFPB constatera qu’un fournisseur a tiré un « avantage déraisonnable ». Enfin, il convient de noter que les organismes d’application de la loi de l’État, en particulier les procureurs généraux de l’État, peuvent appliquer ces directives en vertu de la CFPA même si leurs propres lois nationales ne définissent ni n’interdisent les conduites « abusives ».
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