L’OCC va revoir ses interprétations de préemption à la lumière de l’avis de la Cour suprême et des lois sur la débancarisation des États

Le 17 juillet, le contrôleur par intérim de la monnaie, Michael Hsu, a prononcé un discours préparé devant l’Exchequer Club intitulé « Taille, complexité et polarisation du secteur bancaire ».

Il s’agissait de ses premières déclarations publiques sur l’avis récent de la Cour suprême dans l’affaire Cantero v. Bank of America. Dans cette affaire, la Cour a annulé un avis du Second Circuit qui avait statué qu’en raison de la préemption, une banque nationale n’était pas tenue de se conformer à une loi de l’État de New York qui exige le paiement d’un intérêt de 2 % sur les comptes séquestres de prêts hypothécaires résidentiels. La Cour a renvoyé l’affaire au Second Circuit pour qu’il réévalue si la loi de l’État de New York est préemptée en vertu de la norme de préemption Dodd-Frank, en posant cette question au Second Circuit : « La loi de l’État de New York empêche-t-elle ou interfère-t-elle de manière significative avec l’exercice des pouvoirs de la banque nationale ? » C’est la norme de préemption articulée par la Cour dans l’affaire Barnett Bank.

Peu après la promulgation de la loi Dodd-Frank le 21 juillet 2010, l’OCC a lancé une réglementation visant à mettre en œuvre la norme de préemption énoncée dans la loi Dodd-Frank. Le résultat de cette réglementation a été un règlement final qui, comme le précédent ensemble de règlements, a préempté certaines catégories de lois des États. Ce règlement a été vivement critiqué par le Trésor, les législateurs et d’autres pour ne pas avoir appliqué fidèlement la norme de préemption de la Barnett Bank concernant la question de savoir si les différentes lois des États empêchent ou interfèrent de manière significative avec l’exercice des pouvoirs des banques nationales.

Le contrôleur par intérim Hsu a annoncé qu’en réponse à l’avis de Cantero, l’OCC examinerait à nouveau ses réglementations de préemption et effectuerait l’analyse nuancée demandée par la Cour : Il a déclaré ce qui suit :

« …[W]Nous examinons l’interprétation de la préemption par l’agence en 2020 [OCC Interpretive Letter No. 1173] en vertu de la loi Dodd-Frank pour déterminer si des mises à jour sont nécessaires à la lumière de la récente décision Cantero. Nous devons développer une approche plus nuancée et plus équilibrée BarnettLa mise à jour de cette interprétation pourrait constituer une étape utile dans cette direction.

La combinaison d’une défense vigoureuse de la préemption de base, tout en étant plus précis dans la définition et l’application de la Barnett « La mise en place d’une norme permettra de renforcer les pouvoirs de préemption de l’OCC. Cela nous permettra de relever les défis d’une polarisation croissante, conforme à notre riche histoire et à nos racines profondes. »

La mention de « polarisation croissante » fait référence à la prolifération de lois étatiques qui interdisent aux banques de refuser des services à une personne ou à une entreprise en fonction de certains facteurs. On parle souvent de « débancarisation » d’une personne ou d’une entreprise. Nous avons récemment blogué sur une de ces lois, une loi de Floride qui, sous couvert d’identifier les pratiques « dangereuses et malsaines », interdit aux institutions financières fédérales et hors État de « refuser ou d’annuler des services financiers à une personne, ou de discriminer d’une autre manière une personne dans la mise à disposition de ces services ou dans les conditions générales de ces services », sur la base de :

1. Opinions, discours ou conseils politiques ;
2. Croyances religieuses, exercice religieux ou conseils religieuses ;
3. Tout facteur s’il ne s’agit pas d’une norme quantitative, impartiale et fondée sur le risque, y compris tout facteur lié au secteur d’activité de la personne….

Le contrôleur par intérim a fustigé les États qui promulguent ce type de lois :

Cette tendance semble refléter la montée de la polarisation à grande échelle. À des degrés divers, les guerres culturelles, les politiques identitaires et la militarisation de la finance poussent vers une fragmentation de plus en plus grande du système financier américain. De plus en plus, les États demandent aux banques de choisir un camp au service de politiques performatives plutôt que délibératives.

L’OCC est un rempart contre ce phénomène. Tout comme l’avènement du système bancaire national a permis d’unifier un système bancaire fragmenté à la fin du XIXe siècle, il peut contribuer à garantir que les excès de l’esprit de clocher ne viennent pas fragmenter notre système bancaire.

Nous saluons la décision de l’OCC de se prononcer sur ce que les premier, deuxième et neuvième circuits devraient faire en ce qui concerne le mandat que leur a confié la Cour suprême pour déterminer si les lois des États imposant le paiement d’intérêts sur les comptes séquestres de prêts hypothécaires résidentiels sont préemptées. Espérons que l’OCC publiera une nouvelle lettre d’interprétation qui démystifiera l’idée selon laquelle la détermination de la préemption doit être faite banque par banque ou qu’une détermination de la préemption pour une banque particulière pourrait changer à l’avenir. Nous espérons également que l’OCC élargira la portée de la lettre d’interprétation pour couvrir toutes les catégories de lois des États qui sont abordées dans les réglementations de préemption existantes de l’OCC. Bien que le besoin immédiat soit d’orientations de l’OCC concernant les lois de New York, de Californie et de Rhode Island exigeant le paiement d’intérêts sur les comptes séquestres de prêts hypothécaires résidentiels, il est nécessaire d’avoir des orientations beaucoup plus larges concernant la question de savoir si de nombreuses autres lois des États sont préemptées. Nous espérons également que l’OCC transformera sa nouvelle lettre d’interprétation en un règlement à part entière établi après l’élaboration d’une réglementation par avis et commentaires conformément à la Loi sur la procédure administrative.

Bien que, conformément à la loi Dodd-Frank et à l’avis récent de la Cour suprême dans l’affaire Loper Bright Enterprises, ni la nouvelle lettre d’interprétation ni les réglementations de l’OCC ne puissent bénéficier de la déférence de Chevron, une décision de préemption de l’OCC bien motivée, approfondie et pratique peut être sérieusement prise en considération par les tribunaux.

Compte tenu de la décision Cantero et de la disparition de la norme Chevron, les banques nationales se rapprochent de la parité avec les banques agréées par les États en ce qui concerne l’analyse de préemption des lois des États. Les banques d’État sont depuis longtemps tenues de se conformer à de nombreuses lois d’État que les banques nationales ont pu contourner, mais à la suite de ces décisions récentes, les banques nationales commencent à effectuer des analyses similaires aux examens des banques d’État.

Enfin, nous souhaitons aborder un autre sujet important qui n’a pas été mentionné par le contrôleur par intérim dans ses remarques. Dans l’ensemble, les banques nationales se sont raisonnablement appuyées au fil des ans sur la validité présumée de la préemption catégorique de l’OCC sur certaines lois d’État. Pour protéger les banques de toute responsabilité envers une agence gouvernementale ou un particulier pour s’être fiées à ces réglementations, même si l’OCC ou un tribunal détermine ultérieurement qu’il n’y a pas de préemption, nous recommandons que le contrôleur par intérim soutienne et que le Congrès adopte un nouvel amendement à la National Bank Act pour protéger ces intérêts de confiance. Cet amendement pourrait s’inspirer de lois de protection similaires qui font partie de nombreuses lois fédérales sur les services financiers aux consommateurs. Par exemple, l’article 130 (f) de la Truth-in-Lending Act stipule :

« Respect de bonne foi des règles, règlements ou interprétations du Bureau ou de l’interprétation ou de l’approbation d’un fonctionnaire ou d’un employé dûment autorisé du Système de réserve fédérale. Aucune disposition de la présente section, de la section 1607(b) du présent titre, de la section 1607(c) du présent titre, de la section 1607(e) du présent titre ou de la section 1611 du présent titre imposant une quelconque responsabilité ne s’appliquera à tout acte accompli ou omis de bonne foi en conformité avec toute règle, tout règlement ou toute interprétation de celui-ci par le Bureau ou en conformité avec toute interprétation ou approbation d’un fonctionnaire ou d’un employé du Système de réserve fédérale dûment autorisé par le Bureau à émettre de telles interprétations ou approbations selon les procédures que le Bureau peut prescrire à cet effet, même si, après qu’un tel acte ou une telle omission a eu lieu, une telle règle, un tel règlement, une telle interprétation ou une telle approbation est modifiée, annulée ou jugée invalide par une autorité judiciaire ou autre pour quelque raison que ce soit. »

La loi sur l’égalité des chances en matière de crédit (ECOA) — Section 706(e), 15 USC 1691e(e), la loi sur le transfert électronique de fonds (EFTA) — Section 916(d), 15 USC 1693m(d), la loi sur les pratiques équitables de recouvrement de créances (FDCPA) — Section 813(e), 15 USC 1692k(e) et la loi sur les procédures de règlement immobilier (RESPA) — Section 19(b), 12 USC 2617(b) contiennent des dispositions similaires.